Аудиозапись. Пять советов, которые помогут приобщить ее к делу

Стороны используют аудиозаписи, когда письменных доказательств недостаточно. Например, аудиозапись может оказаться единственным доступным способом доказывания:

• обстоятельств договорных (преддоговорных) отношений сторон;
• факта воспроизведения определенных музыкальных произведений;
• факта совершения или несовершения судом или сторонами определенных процессуальных действий.

Содержательную оценку таким доказательствам суды дают, только если существенные обстоятельства невозможно установить при помощи письменных доказательств либо есть сомнения в достоверности последних. Тогда суды воспринимают аудиозапись как более надежную альтернативу свидетельским показаниям.

Действительно, в отсутствие развитого инструментария оценки достоверности свидетельских показаний использование аудиозаписей представляется единственной доступной альтернативой.

На практике есть проблемы, связанные с относимостью, допустимостью и достоверностью аудиозаписи как доказательства.

Относимость аудиозаписи к делу нередко подвергается сомнению в связи с тем, что невозможно идентифицировать:

• где и когда была осуществлена аудиозапись (например, если речь идет о неправомерном использовании музыкального произведения в кафе);
• кому принадлежат голоса на записи (например, при записи переговоров).

Допустимость аудиозаписи может оспариваться, если сторона не была уведомлена о ведении аудиозаписи и, по ее мнению, была нарушена охраняемая законом тайна.

Достоверность аудиозаписи может вызывать споры из-за возможности фальсификации данного доказательства путем использования специальных программных средств либо записи «постановочного» разговора.

Суды воспринимают аудиозапись как более надежную альтернативу свидетельским показаниям

В каких случаях суды учитывают аудиозаписи в качестве доказательств

Распространенный случай использования аудиозаписи — споры из договорных правоотношений.

Взыскание убытков и неустойки. Суд рассматривал спор о взыскании убытков, причиненных поставкой некачественной продукции. Поставщик не принял на себя гарантийные обязательства по обеспечению пригодности товара для определенных покупателем целей или способа его использования. Суд толковал условия договора с учетом аудиозаписи телефонных переговоров. Аудиозапись помогла подтвердить извещение покупателя о возможных негативных последствиях приобретения товара. С учетом содержания аудиозаписи во взыскании убытков суд отказал¹.

В другом споре заказчик отказался от поставки нестандартного товара, изготовленного по индивидуальному заказу. Суд прослушал аудиозаписи телефонных переговоров и установил, что заказчик потерял интерес к товару по причинам внешнего характера. Суд взыскал с него задолженность, включая неустойку за просрочку оплаты и несвоевременную приемку товара².

Цена договора. Аудиозаписи можно использовать для установления договоренностей сторон о цене договора и исполнении обязательств по ее оплате³, а также иных нарушений⁴.

Преддоговорная ответственность. Аудиозаписи переговоров могут оказаться незаменимыми при доказывании оснований для преддоговорной ответственности сторон в соответствии со ст. 434.1 ГК, а также в спорах из иных отношений — например, по делам о возмещении внедоговорного вреда⁵.

Когда аудиозапись — недопустимое доказательство

Есть категории дел, где обстоятельства по закону можно подтверждать только определенными доказательствами⁶. В законодательстве предусмотрены случаи, когда договоренности сторон должны быть зафиксированы только в определенной форме и ее несоблюдение влечет недействительность этих договоренностей⁷. Использовать аудиозапись в таких случаях недопустимо.

Суды отказывают в приобщении аудиозаписей, когда обстоятельства исполнения договорных отношений должны быть подтверждены оформлением первичных документов.

В одном деле суд отказал в признании доказательственной силы аудиозаписи в подтверждение исполнения обязательств по поставке товара⁸.

В другом деле суд указал, что может оценить аудиозапись только в совокупности с иными доказательствами, но сама по себе запись не является допустимым и достаточным доказательством исполнения обязанности арендатора по внесению арендной платы⁹.

Недопустимость использования аудиозаписи в качестве доказательства может следовать из условий договора или характера устанавливаемых обстоятельств. Так, в деле о взыскании задолженности по договору аренды суд отметил, что аудиозапись телефонного разговора не может быть признана допустимым доказательством, подтверждающим факт освобождения нежилого помещения¹⁰.

Таким образом, есть обстоятельства, которые нельзя доказать аудиозаписью в силу положений законодательства и условий договора.

Аудиозапись судебного заседания

Отдельный вид аудиозаписей — записи судебных заседаний, которые делает арбитражный суд для протоколирования хода судебного разбирательства (ст. 155 АПК).

Протокол судебного заседания является средством фиксации хода судебного заседания (ч. 2 ст. 155 АПК). Поэтому некоторые суды указывают, что аудиозапись судебного заседания не может быть доказательством по делу (постановление Президиума СИП от 18.02.2019 по делу № СИП-688/2017).

На практике суды исследуют аудиозаписи судебных заседаний при установлении обстоятельств, необходимых для правильного разрешения дела. Например, в одном из дел суд указывает на исследование «представленных в материалы дела доказательств (в том числе аудиозаписей судебных заседаний)» (определение ВАС от 25.07.2012 по делу № А56-32778/2011).

Так, на аудиозаписи судебных заседаний можно ссылаться, когда требуется доказать обстоятельства, связанные с процессуальным поведением лиц, участвующих в деле, либо процессуальными действиями суда.

В частности, может потребоваться исследование аудиозаписи заседания суда нижестоящей инстанции на предмет совершения либо несовершения лицом, участвующим в деле, процессуальных действий, например заявления процессуальных ходатайств (постановления 9ААС от 20.04.2018 по делу № А40-172267/17, 13ААС от 21.06.2017 по делу № А56-52605/2014/уб.1).

Также аудиозапись поможет применить процессуальный эстоппель (ч. 3.1 ст. 70 АПК). Сторона в дальнейшем теряет право ссылаться на обстоятельства или оспаривать их, если они не были своевременно заявлены или оспорены в установленном законом порядке, с учетом принципа недопустимости противоречивого процессуального поведения (постановления 4ААС от 07.11.2019 по делу № А58-4400/2019, от 07.06.2019 по делу № А58-11069/2018).

Порой стороны вынуждены ссылаться на аудиозаписи судебных заседаний для подтверждения фактов, связанных с действиями не только оппонента, но и суда.

Аудиозаписью можно подтвердить совершение судом тех или иных процессуальных действий, например рассмотрение вопросов о наличии оснований для назначения экспертизы или приобщения доказательств (постановление АС Московского округа от 25.01.2016 по делу № А40-91348/14), принятия уточнений исковых требований (постановление 10ААС от 24.10.2019 по делу № А41-26593/2018).

В одном деле в качестве доказательства сторона использовала аудиозапись судебного заседания. Запись свидетельствовала о том, что имеющаяся в деле резолютивная часть решения не соответствует резолютивной части, объявленной на судебном заседании. С учетом аудиозаписи судебная коллегия ВС отменила судебные акты по делу и направила его на новое рассмотрение (определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС от 06.04.2017 по делу № А40-109804/2015).

Нужно ли согласие участников разговора на запись

Ранее в практике были распространены случаи, когда суд признавал аудиозапись недопустимым доказательством, если не было получено согласие стороны спора на ее осуществление¹¹. Сейчас подход изменился.

Право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну означает предоставленную человеку и гарантированную государством возможность контролировать информацию о самом себе, препятствовать разглашению сведений личного, интимного характера.

В понятие «частная жизнь» включается та область жизнедеятельности человека, которая относится к отдельному лицу, касается только его и не подлежит контролю со стороны общества и государства, если носит непротивоправный характер¹².

Запрещается требовать от гражданина (физического лица) предоставления информации о его частной жизни, в том числе информации, составляющей личную или семейную тайну, и получать такую информацию помимо воли гражданина (физического лица), если иное не предусмотрено федеральными законами (п. 8 ст. 9 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»).

Если аудиозапись сделал один из участников разговора и разговор касается обстоятельств, связанных с договорными отношениями между сторонами, запрет на фиксацию такой информации, на такие аудиозаписи не распространяется¹³.

Этот подход получил закрепление в определении Судебной коллегии по гражданским делам ВС от 27.11.2018 № 44-КГ18-19 и последующей судебной практике¹⁴. Аналогичные разъяснения есть в п. 55 постановления Пленума ВС от 23.04.2019 № 10.

Если на аудиозаписи, помимо обстоятельств, связанных с договорными отношениями сторон, либо музыкального произведения, зафиксирована информация, относящаяся к частной жизни, есть риск отказа в приобщении аудиозаписи к материалам дела из-за запрета на ее фиксацию.

Как убедить суд в аутентичности аудиозаписи

Просто информации на аудиозаписи недостаточно для того, чтобы суд положил ее в основание решения. Необходимо установить связь такой информации со спорным правоотношением: действительно ли голоса на записи принадлежат определенным лицам и имел ли место сам разговор. Относимым является то доказательство, которое имеет значение для дела¹⁵. Суд при принятии аудиозаписи должен поставить перед сторонами вопрос о ее относимости к спорным правоотношениям и обстоятельствах ее получения.

Если противоположная сторона отрицает наличие такой связи, суд должен проверить и исключить возможность монтажа аудиозаписи при помощи программных средств либо исполнения «ролей» участников переговоров иными лицами.

Техническое заключение. На практике встречаются случаи, когда суд отказывает в приобщении аудиозаписи, если нет технического заключения о применении в процессе аудиозаписи и последующей передачи информации средств защиты от внесения изменений (искажений)¹⁶. Если есть возможность, лучше еще до представления аудиозаписи в суд получить заключение технического специалиста по поводу признаков «вмешательства» в аудиозапись.

Фоноскопическая экспертиза. Для устранения сомнений в подлинности аудиозаписи проводится фоноскопическая экспертиза. Суд может назначить ее как по ходатайству стороны, приобщающей аудиозапись, так и в рамках проверки заявления о фальсификации, поданного противоположной стороной¹⁷.

На практике встречаются случаи, когда в отсутствие заявления о фальсификации суд предлагает стороне, ходатайствующей о приобщении аудиозаписи, заявить о проведении судебной экспертизы и в случае несовершения стороной данного процессуального действия отказывает в приобщении аудиозаписи к материалам дела¹⁸. Фоноскопическая экспертиза может ответить на вопросы, есть ли на фонограмме признаки монтажа, содержит она непрерывную запись или осуществлена с остановками, есть ли признаки изменений, внесенных в процессе записи или после ее окончания¹⁹.

При этом эксперту для ответа на вопросы может понадобиться не только фонограмма, но и звукозаписывающее устройство, на которое первоначально осуществлялась аудиозапись.

Значительная содержательная продолжительность, непрерывность и высокое качество аудиозаписи всегда повышают шансы на получение положительного заключения о ее аутентичности. Напротив, обрывочная и полная помех и перерывов аудиозапись может вызвать сомнения в ее подлинности как у суда, так и у эксперта.

Как доказать, что голоса на записи принадлежат определенным лицам

Суд не может самостоятельно достоверно установить личности тех, чей разговор зафиксирован на аудиозаписи²⁰. Для этой цели также назначается фоноскопическая экспертиза, которая может установить принадлежность голоса конкретному лицу²¹.

Для идентификации личности по голосу и речи эксперту нужно предоставить образцы аудиозаписи устной речи такого лица.

В качестве образцов можно использовать записи, находящиеся в сети Интернет²², или запись голоса во время судебного заседания²³.

При недостаточности таких образцов суд может обязать сторону предоставить эксперту дополнительные образцы голоса, установив наличие у стороны такой возможности. При подготовке настоящей статьи подобных случаев в судебной практике мы не выявили, но полагаем, что суд может вынести такое определение со ссылкой на п. 10 постановления Пленума ВАС от 04.04.2014 № 23.

Нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого указывает процессуальный оппонент²⁴.

Какие средства записи можно использовать

Одним из условий допустимости аудиозаписи как доказательства является законность ее получения²⁵. Требование законности нужно соблюдать и в отношении средств записи: они должны находиться в свободном обороте, и наличие у них функции аудиозаписи не должно носить скрытый характер.

За незаконный оборот и использование специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации*, предусмотрена административная²⁶ и уголовная²⁷ ответственность.

Не каждый случай применения таких спецсредств охватывается вышеуказанными составами, но есть риск, что суд признает информацию недопустимым доказательством.

Запись, осуществленная на диктофон или смартфон с функцией диктофона, всегда имеет больше шансов быть признанной допустимой, чем запись, сделанная при помощи «жучка» или вредоносного программного обеспечения. Представление в суд устройства, с помощью которого была осуществлена запись, важно не только для целей проверки ее аутентичности, но и для подтверждения законности ее осуществления.

Как приобщить аудиозапись к материалам дела

При приобщении аудиозаписи к материалам дела необходимо учитывать, что, как правило, для суда данное доказательство является гораздо менее удобным в исследовании, чем письменные документы.

Вероятнее всего, суд сочтет аудиозапись относимым доказательством и даст ей содержательную оценку только в том случае, если подтверждаемые ею обстоятельства невозможно доказать при помощи письменных доказательств.

В ходатайстве о приобщении аудиозаписи к материалам дела рекомендуется указать:

• какие юридически значимые факты она подтверждает;
• почему эти обстоятельства невозможно (затруднительно) установить при помощи иных средств доказывания;
• где, когда, кем и на какое устройство была осуществлена аудиозапись;
• чьи голоса на ней записаны и чем подтверждается принадлежность голосов (по возможности);
• возможно ли представить аудиозапись на оригинальном носителе по требованию суда.

АПК называет аудиозапись среди иных доказательств, применяемых в арбитражном процессе (ч. 2 ст. 64, ч. 2 ст. 89).

Наиболее удобным для приобщения к томам материалов дела представляется CD-диск, иногда аудиозаписи приобщаются также на флеш-накопителях. Вместе с носителем информации к ходатайству о приобщении аудиозаписи рекомендуется приложить дословную стенограмму аудиозаписи. Как правило, в судах есть технические средства для воспроизведения записи в зале заседаний, но, чтобы избежать накладок, рекомендуем взять на заседание устройство для воспроизведения записи.

Cуды неохотно приобщают аудиозаписи к материалам дела. Если есть другие достаточные доказательства, суды часто отказывают в принятии аудиозаписи. Если без аудиозаписи не обойтись, то можно рекомендовать следующее.

1. Используйте устройства, которые можно представить в суд.

2. Сохраняйте аудиозапись на том устройстве, на которое она изначально была записана, если планируете использовать ее в случае возникновения судебного спора.

3. Используйте средства защиты от внесения в аудиозапись изменений (искажений).

4. Получите техническое заключение об отсутствии в фонограмме изменений, сделанных в процессе записи или после ее окончания.

5. Убедитесь в наличии образцов голоса, речи участников записанного разговора или в наличии возможности их получения.