Суд отказывается вызывать свидетеля. Два варианта приобщить его показания

Арбитражные суды отказываются удовлетворять заявления сторон о вызове и допросе свидетеля по формальным основаниям. Иногда обеспечить явку свидетеля в суд затруднительно, если тот проживает в другом регионе или по иным причинам. В этом случае можно представить в суд нотариальный протокол допроса свидетеля или аффидевит. Рассмотрим, как правильно оформить такие доказательства, чтобы суд приобщил их к материалам дела.

Р. Масаладжиу

Как выиграть дело с помощью показаний свидетеля. Алгоритм работы

Нотариальный протокол допроса свидетеля

Если обеспечить явку свидетеля в суд затруднительно, можно оформить нотариальный протокол опроса свидетеля. Этот протокол в качестве доказательства впоследствии можно приобщить к материалам судебного дела.

Процедура допроса свидетеля. Важно правильно провести процедуру допроса свидетеля, иначе суд не примет нотариальный протокол в качестве доказательства.

1. Нотариус обязан уведомить стороны дела и заинтересованных лиц о планируемом совершении нотариального действия. Неявка лиц не является препятствием для допроса свидетеля и оформления нотариального протокола, но только если соответствующее уведомление было направлено надлежащим образом. Уведомление заинтересованного лица не требуется лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

Отсутствие уведомления заинтересованных лиц является существенным нарушением при проведении допроса свидетеля нотариусом. В таком случае суды отказывают в приобщении нотариального протокола к материалам дела либо приобщают его, но указывают, что такое доказательство является ненадлежащим¹.

Но встречаются исключения. В одном деле суд усмотрел признаки злоупотребления правом в заявлении ответчика о необходимости его извещения, поскольку адрес местонахождения ответчика являлся массовым. Ответчик не получал почтовую корреспонденцию, в том числе и судебную, по адресу местонахождения — соответственно, отсутствие извещения не привело к нарушению его прав².

2. Нотариус обязан предупредить свидетеля об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ или уклонение от дачи показаний. В противном случае суд признает представленное доказательство недопустимым³.

Иногда в случае отсутствия такого предупреждения суды принимают протокол и указывают, что представленный документ является письменным пояснением, удостоверенным нотариально⁴.

Примеры дел, в которых суд принял нотариальный протокол допроса свидетеля.

1. Свидетели подтвердили выполнение договорных обязательств.

• На основании товарных накладных и нотариальных протоколов допроса водителей суд установил факт перевозки товара⁵.
• Водители указали в нотариальном протоколе допроса, что в спорный период находились в другом городе и товар не перевозили⁶.

• Бывший генеральный директор ответчика подтвердил в протоколе допроса передачу арендованного имущества и подписание спорных документов⁷.

• Прораб и рабочие в протоколе допроса отразили состояние объекта и ход строительных работ⁸.

2. Свидетели указали, что стороны совершали спорные действия и ранее.

• Суд указал, что из протокола допроса бывшего директора филиала следует, что стороны ранее неоднократно передавали товар и подписывали акты приема-передачи таким же способом, как и в случае спорной поставки⁹.

• Работник истца в протоколе допроса указал, что стороны контракта ранее обменивались сообщениями и документами с помощью электронной почты. В связи с этим суд установил, что направление итоговых документов посредством данного вида связи соответствовало воле сторон¹⁰.

3. Свидетели раскрыли контролирующее лицо или аффилированность сторон сделки.

• Номинальный директор в протоколе допроса указал, что все документы подписывались по указанию определенного лица, которое фактически руководило деятельностью общества¹¹.

• Свидетели помогли суду установить круг контролирующих лиц при рассмотрении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности¹².

• С помощью информации, указанной в нотариальном протоколе допроса свидетелей, суд установил аффилированность ли¹³.

4. Свидетели подтвердили, что документы подписаны для создания фиктивной задолженности. Номинальный директор в нотариальном протоколе указал, что не заключал ни один из договоров, перечисленных в заявлении о включении в реестр требований кредиторов, и эти документы были оформлены для создания фиктивной задолженности¹⁴.

5. Свидетели помогли установить нарушения при проведении проверки. Суд установил из нотариального протокола, что свидетель при проведении проверки прибора учета не присутствовал и не видел, какие действия производились с прибором. Также суд указал, что ни гарантирующий поставщик, ни сетевая компания не опровергли сведения, указанные в протоколе допроса¹⁵.

Основания, по которым суды не принимают нотариальный протокол допроса свидетеля в качестве допустимого доказательства.

1. Нотариальный протокол допроса свидетеля не регламентирован АПК. Суды в таких случаях ограничиваются фразой, что такой вид доказательства прямо не установлен в АПК¹⁶.

2. Суд должен непосредственно допросить свидетеля.

• Суд отклонил ходатайство о приобщении к материалам дела нотариального протокола допроса свидетеля и указал, что ст. 88 АПК предусматривает обязанность исследования свидетельских показаний непосредственно на судебном заседании¹⁷.

• Суд указал, что нотариус не установил невозможность или затруднительность проведения допроса впоследствии в суде¹⁸.

3. Свидетель является заинтересованным лицом. Свидетель являлся родственником должника. Суд сделал вывод, что показания заинтересованного лица не могут являться достоверным доказательством¹⁹.

При этом суды указывают, что нет оснований критически относиться к показаниям работников одной из сторон спора²⁰.

Таким образом, в ходатайстве о приобщении нотариального протокола допроса свидетеля важно изложить мотивированную позицию, согласно которой протокол является письменным доказательством, со ссылками на соответствующие нормы АПК, Основ законодательства РФ о нотариате и релевантную судебную практику. Особенно важно обратить внимание суда, что при составлении протокола свидетель был предупрежден об уголовной ответственности.

Кроме того, сторона не лишена права заявить ходатайство о вызове свидетеля и допросе его непосредственно на судебном заседании²¹.

Суды не считают работников стороны спора заинтересованными лицами

Аффидевит

Еще одним аналогом свидетельских показаний является аффидевит. Такой документ обычно используют в спорах, осложненных иностранным элементом. Под аффидевитом понимается письменное показание или заявление, данное под присягой и удостоверенное нотариусом либо другим уполномоченным должностным лицом при невозможности или затруднительности личной явки свидетеля. Аффидевит, как и иные заявления физических лиц, предполагает субъективный характер сообщаемых сведений²².

При представлении аффидевита в арбитражный суд необходимо проставить апостиль или провести консульскую легализацию. Это нужно сделать не ранее чем за 30 дней до обращения в суд²³.

Примеры дел, в которых суд принял аффидевит в качестве доказательства.

• С помощью пояснений в аффидевите суд установил момент возникновения авторского права²⁴.

• Адвокат в аффидевите дал пояснения относительно корпоративной структуры компании²⁵.

• Аффидевит адвоката суд оценил как надлежащее подтверждение юридического статуса иностранной компании²⁶.

• Директор компании ответчика в аффидевите указал, что не подписывал договор и иные документы, на основании которых предъявлено требование о взыскании задолженности²⁷.

• Лицо в аффидевите указало, что не совершало действий по проставлению индоссаментов на спорных векселях²⁸.

Встречается и противоположная позиция судов относительно признания аффидевита в качестве допустимого доказательства. В одном из дел суд указал, что с учетом положений ст. 10, 56, 67, 68, 75, 81, 88 АПК аффидевиты не являются допустимыми доказательствами, так как в законодательстве Российской Федерации отсутствует понятие аффидевита и не указаны требования к его оформлению²⁹.

Чтобы уменьшить риск признания аффидевита недопустимым доказательством, целесообразно в ходатайстве о приобщении аффидевита к материалам дела привести ссылки на положительную судебную практику и обратить внимание суда на соблюдение процедуры консульской легализации или проставления апостиля.

Вывод. Суды принимают нотариальный протокол допроса свидетелей и аффидевит в качестве допустимых доказательств как альтернативу допросу свидетеля. Очень важно соблюдать процедуру оформления таких документов, иначе велика вероятность, что суд признает доказательство недопустимым. Помимо нотариального протокола допроса свидетелей и аффидевита, важно представлять и иные доказательства, поскольку суды чаще всего рассматривают такие документы как «дополнительные» и исследуют их в совокупности с иными доказательствами.